DISCRECIONALIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN

La discrecionalidad administrativa hace referencia a los márgenes de apreciación, opción y decisión de la Administración en aquellos supuestos en que no todos los elementos de la potestad administrativa viene concretados por la norma que la atribuye, pudiendo optar entre varias soluciones, todas ellas justas. Es, por tanto, una libertad de elección entre alternativas igualmente justas o entre indiferentes jurídicos no incluidos en la ley.

Aproximar al lector al concepto de la "discrecionalidad", que precisamente resulta ser uno de los términos más relevantes del Derecho Administrativo, puede demandar la realización de algunas precisiones previas a modo de encuadramiento. Esas precisiones nos ayudarán a entender incluso por qué nos referimos a la "discrecionalidad" desde el concreto ángulo de ataque desde el que lo hacemos. Y es que el lector ilustrado y con conocimientos de la realidad en la que vive puede sentir la tentación de situar la discrecionalidad -a partir de sus propios pensamientos- como algo externo y previo al Derecho; algo así como una emanación originaria y por tanto libre del poder público. "Discrecional" podría ser, en esa concepción, algo así como el "poder en estado puro", el "poder" antes de ser limitado por las leyes. Pero no ocurre de esa manera. Ese aparente "poder" previo a las leyes sencillamente no existe en los modernos Estados de Derecho.

No nos adelantemos sin embargo y procedamos al encuadramiento de la "discrecionalidad" desde la perspectiva correcta. Pues bien, para entender lo que es la "discrecionalidad" puede ser oportuno dejar sentado, aunque sea telegráficamente:

• a) Lo que significa el Estado de Derecho;
• b) Qué es lo que queremos decir cuando hablamos del "poder ejecutivo" como uno de los tres grandes poderes del Estado;
• c) Qué comporta el principio de legalidad al que las Administraciones Públicas están sujetas;
• d) La manera en la que todas estas variables previas se materializan en la asignación de unas concretas potestades (véase "potestades administrativas"); potestades de entre las cuales hay algunas que son "regladas" y otras que son "discrecionales".

Es oportuno insistir de todas maneras en que sobre todo esto pasaremos telegráficamente pues a cada a uno de esos elementos de encuadramiento se han dedicado innumerables volúmenes de pensamiento jurídico y de Derecho Constitucional o Administrativo, y justificaría, cada uno de ellos, cumplidas tesis doctorales. Somos pues conscientes de emplear en este encuadramiento una superficialidad en el análisis que puede ser tenida por afrentosa por los especialistas en cada una de las materias. Esperamos, no obstante, ganar en claridad y valor pedagógico lo que perdemos en rigor dogmático. Vamos allá.

• - "Estado de Derecho" significa un amplio conjunto de realidades amalgamadas. Y no tanto por lo que los vocablos evocan directamente (Estado y Derecho) sino por todo lo que consigo lleva el modelo organizativo que hemos aceptado denominar de tal manera. En lo que ahora nos interesa, sin embargo, y orillando todo lo demás, decir Estado de Derecho implica la prevalencia de la ley; implica que todos, ciudadanos y poderes públicos, se encuentran sujetos al ordenamiento jurídico; implica que la ley se impone a todos y que por tanto no existen ni vacíos ni inmunidades del poder.
• - Referirnos al Poder "ejecutivo" es por otra parte hablar de función ejecutiva, de función de ejecución de las normas. Unos, por tanto, hacen las normas y otros las ejecutan. Los Parlamentos son los primeros en esa relación. Estos aprueban las leyes. Y los poderes ejecutivos son los segundos y están encargados de llevarlas a efecto. Ésta es, por tanto, la función que corresponde al conglomerado organizativo formado por el Gobierno y la Administración.
  El Gobierno tiene una evidente sustancia política de la que carece la Administración, pero el papel de ambos es "ejecutar". El juego político del primero se produce, por tanto, dentro de lo permitido por la ley.
  Ciertamente el fulgor de la función política y del liderazgo democrático, así como el empuje de los Partidos y sus cúspides, nos pueden hacer perder de vista -y con ello engañarnos- el verdadero reparto de tareas en una sociedad democrática, y puede también llevarnos creer que el "poder" está ahí, en esas personas, en su liderazgo carismático, en los Partidos...
  Pero reiteramos que no es así, y que, aunque al liderazgo no le hayamos dedicado los juristas demasiadas energías (pues seguimos repitiendo, como un "mantra", la afirmación revolucionaria de que estamos ante un gobierno de las leyes, no de los hombres), hay que insistir, pese a todo: al poder ejecutivo le corresponde ejecutar las leyes y sus márgenes de acción están legitimados y acotados por las leyes.
• - Si "todos están sujetos a la ley" en un Estado de Derecho y si al Poder Ejecutivo (conformado por el conglomerado Gobierno-Administración) le incumbe ejecutar las leyes, no necesitamos profundizar en exceso en el concepto del principio de legalidad. Ese principio significa, como nuestro texto constitucional expresa, que los ciudadanos y los poderes públicos se encuentran sujetos a la constitución y al resto del ordenamiento jurídico.
  Ese principio de legalidad, proyectado sobre las Administraciones Públicas se traduce en el llamado principio de "vinculación positiva". Tal principio no implica otra cosa que las Administraciones Públicas no son como las personas, que pueden hacer todo lo que las leyes no prohíban, sino justamente al contrario: que sólo pueden hacer las cosas que las leyes les han encargado.
• - La escala de ideas que antecede a la que ahora pretendemos desarrollar nos lleva inexorablemente al concepto de las "potestades". Las potestades son como los "haces" de poderes que las Administraciones reciben de los ciudadanos para el cumplimiento de sus respectivas misiones. Son los agregados de mandatos, con trozos "empaquetados" de poderes, que los ciudadanos proporcionamos a nuestras Administraciones.
  Una vez sentado lo anterior quisiéramos haber conseguido llevar al lector a la conclusión deseada: que la "discrecionalidad administrativa" no es una manifestación de poder extrajurídico y originario, sino que es una concreta manifestación de poder legalizado; un poder que las Administraciones ostentan en la manera en la que las distintas normas jurídicas se lo han asignado; un poder articulado a través de unas concretas y específicas potestades.